Адвокатська таємниця є одним з найбільш дискусійних питань в реаліях сьогодення юристів. У Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» лише стаття 22 дає визначення, що таке адвокатська таємниця і яка інформація відноситься до її відання. Натомість, Європейський суд з прав людини (далі — ЄСПЛ) у своїх рішеннях виклав основні засади гарантій адвокатської таємниці у кримінальному процесі, які є визнаними стандартами у європейській правовій системі.
Фахівці класифікують проблеми, пов’язані з гарантіями адвокатської таємниці, за трьома групами: а) контроль адвокатської̈ кореспонденції̈; б) обшук в офісі адвоката; в) конфіденційність спілкування адвоката з довірителем.
Проаналізувавши численні рішення ЄСПЛ за заявами осіб, що є адвокатами, можна сказати, що відхилення від закону набули постійного характеру. Найчастіше констатують недотримання статті 8 Конвенції, яка не тільки захищає всю переписку між окремими особами, забезпечує посилений захист кореспонденції між адвокатами та їх клієнтами, а також сприяє реалізації адвокатами своїх прав, оскільки поняття «особисте життя», «житло», «кореспонденція» розглядається ЄСПЛ у широкому сенсі. І якщо проблема щодо обшуку в офісі адвоката та контролю кореспонденції вже достатньо розглянута, обґрунтована і пояснена Європейським судом, то питання про конфіденційність спілкування адвоката з довірителем досі залишається дискусійним і мало дослідженим.
Європейський суд з прав людини виніс рішення у справі «Дудченко проти Росії» від 7.11.2017 за заявою No 37717/05 проти Російської Федерації, поданої до Суду відповідно до статті 34 Конвенції про захист прав людини та основних свобод громадянином Росії Володимиром Миколайовичем Дудченко.
Посилаючись на статті 3, 5, 6 та 8 Конвенції, заявник скаржився, що умови його утримування та перевезення були неадекватними, тривалість цього затримання була надмірною та необґрунтованою, що тривалість кримінального провадження також було надмірним, що місцеві органи влади порушили його право на використання юридичної допомоги захисником, вибраним на власний розсуд, і що він був підданий прихованому нагляду за порушення права на повагу до свого особистого життя та кореспонденції.
Основним пунктом, на що потрібно звернути увагу, стало посилання заявника на ст. 8 Конвенції, яка передбачає наступне:
“1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
- Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.”
Дудченко зазначав, що влада порушила його право на повагу до свого приватного життя, прослухавши його телефонні переговори у грудні 2003 року, включаючи розмови з його захисником та співучасником.
У своїй правовій практиці Суд розробив такі мінімальні гарантії, які повинні бути встановлені в законодавстві з метою уникнення зловживання владою у випадках, коли законний привілейований матеріал було отримано за допомогою заходів таємного контролю.
По-перше, в законі необхідно чітко визначити сферу юридичного професійного привілею та вказати, яким чином, за яких умов і через кого слід проводити розмежування між привілейованими та непривілейованими матеріалами. Враховуючи, що конфіденційні відносини між адвокатом та його клієнтами належать до особливо чутливої сфери, яка безпосередньо стосується прав захисту, неприпустимо, щоб це завдання було віднесено до компетенції представника виконавчої влади без нагляду з боку незалежного судді.
По-друге, правові положення, що стосуються дослідження, використання та зберігання отриманого матеріалу, запобіжні заходи, які слід вживати при передачі матеріалу іншим сторонам, та обставини, в яких записи можуть бути або повинні бути стерті, або матеріали, які були знищені, повинні забезпечити достатні гарантії для захисту законного привілейованого матеріалу, отриманого при прихованому контролі. Зокрема, національне законодавство повинно містити достатню чіткість та деталі: процедуру подання звітності незалежному наглядовому органу для розгляду випадків, коли матеріал, що підпадає під поняття юридичного професійного привілею, був отриманий внаслідок таємного спостереження; приналежності набуває внаслідок таємного нагляду; процедуру безпечного знищення такого матеріалу; умови, за яких він може бути збережений та використаний у кримінальних справах та правоохоронних розслідуваннях; і в цьому випадку процедури безпечного зберігання, розповсюдження таких матеріалів та їх подальшого знищення, як тільки вони більше не потрібні для будь-якої з авторизованих цілей.
Втручання вважатиметься “необхідним у демократичному суспільстві” для правомірної мети, якщо воно відповідає “нагальній суспільній потребі” та, зокрема, якщо воно є пропорційним до правомірної мети, що переслідується, і якщо причини, наведені національними органами влади для його обґрунтування, є “доречними та достатніми”.
Отже, ЄСПЛ вважає, що інформація, яка передається між адвокатом і його клієнтом користується привілейованим статусом. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. Тут йдеться про довірчі стосунки між ними, необхідні для здійснення цієї місії. Від цього залежить також, хоч і непрямо, але неухильно, повага до права підсудного на справедливий судовий розгляд, особливо щодо права кожного «обвинуваченого» не свідчити проти себе.
У рішенні «Копп проти Швейцарії» 1998 року, заявник наполягає на тому, що прослуховування телефонних ліній його правничої фірми не правомірне за швейцарськими законами. По-перше, Суд не влаштовує спекулювання, в якій якості пан Копп був підданий прослуховуванню, оскільки він юрист, а всі телефонні лінії його адвокатської фірми прослуховувалися. По-друге, запис чи інші форми перехоплення телефонних розмов являють собою серйозне втручання в приватне життя та кореспонденцію й повинні у зв’язку з цим спиратися на закон, що особливо важливо. Необхідно мати зрозумілі докладні правила з цього питання, враховуючи, що технології, які застосовуються при цьому, стають усе досконалішими.
Внаслідок цього, пан Копп як адвокат не одержав мінімального рівня захисту, який вимагається принципом верховенства закону в демократичному суспільстві. Таким чином, порушення Статті 8 мало місце.
Правда, професійна таємниця адвоката не є недоторканою і може бути обмежена з інших важливих міркувань, наприклад, у рішенні ЄСПЛ «Мішо проти Франції» 2012 року суд дав роз’яснення таким випадкам.
У липні 2007 року Національна рада адвокатури прийняла професійний регламент, який, зокрема, має на меті забезпечення виконання зобов’язань, покладених на юридичну професію в контексті боротьби з легалізацією грошових коштів відповідно до Європейської директиви 2005/60 / EC. Згідно з ними адвокати були зобов’язані за певних обставин доносити до Управління розвідки та протидії підпільним фінансовим схемам (Tracfin) про належні їх клієнтам грошові суми, які, на їхню думку, отримані за рахунок злочинної діяльності такої, як легалізація грошових коштів. У жовтні 2007 року заявник, який є адвокатом, звернувся до Державної ради з питання скасування рішення ради адвокатури. 23 липня 2010 року його скарга була відхилена.
Обов’язок повідомляти про підозри, покладений на адвокатів, було передбачено законом, оскільки він встановлений Валютно-фінансовим кодексом. Закон був доступним і зрозумілим в описі діяльності, до якої застосовувався. Оспорюване втручання було направлено на боротьбу з відмиванням коштів та супутніми злочинами, тобто переслідувало законну мету запобігання злочинів.
Європейський Суд зазначив, що стаття 8 Конвенції захищає фундаментальне право професійної таємниці, та вказав, що покладання на адвокатів обов’язку повідомляти про підозри, не складає надмірного втручання з огляду на публічний інтерес, який супроводжує боротьбу з відмиванням грошей. Адвокатський професійний привілей не є абсолютним. Він повинен бути порівняний із заходами, спрямованими на боротьбу з відмиванням доходів від незаконної діяльності, яка сама по собі може використовуватися для фінансування злочинної діяльності.
При оцінці пропорційності оспорюваного втручання мали значення два елементи. Перший пов’язаний з тим фактом, що на адвокатів покладався обов’язок доносити про підозри тільки в двох випадках: по-перше, якщо в контексті своїх професійних обов’язків вони від імені та в інтересах клієнтів брали участь у фінансових або майнових угодах або діяли в якості довірчих власників, і, по-друге, якщо знову-таки в контексті своїх професійних обов’язків вони сприяли своїм клієнтам у підготовці або вчиненні транзакцій щодо ряду певних операцій. Таким чином, обов’язок доносити про підозри стосувався тільки тих видів діяльності, які далекі від ролі захисту, властивої адвокатам, і які нагадували діяльність інших професіоналів, також були суб’єктами вищезгаданого обов’язку. Другий елемент полягав у тому факті, що законодавство передбачило фільтр, який захищав професійну таємницю: адвокати не передавали відомості безпосередньо в Tracfin, але, в залежності від обставин, голові адвокатської ради Державної ради і Касаційного суду або голові адвокатської ради, членами якого вони були.
Цими операціями були: покупка і продаж нерухомого майна або комерційних структур; управління грошовими коштами, цінними паперами або іншими активами клієнтів; організація вкладів, необхідних для заснування компаній, установ, діяльність компаній або управління ними; створення, діяльність іноземних трастів відповідно до іноземного законодавства або аналогічних структур чи управління ними.
Таким чином, з урахуванням переслідуваної законної мети і особливої важливості останньої в демократичному суспільстві покладена в порядку імплементації обов’язок доносити про підозри не становила непропорційного втручання в адвокатську професійну таємницю.
ЄСПЛ 5 липня 2001 р. виніс рішення у справі за скаргою гр. Туреччини Селахаттина Ердема (за його словами) або Дурана Калкана (за даними суду). Заявник був затриманий на кордоні ФРН за підозрою в приналежності до терористичної організації і підробці документів (параграф 129а і параграф 267 Кримінального кодексу ФРН).
Під час перебування заявника під вартою, переписка між ним і його адвокатом контролювалася відповідно до п. 2 параграфу 148 КПК ФРН.
У скарзі, поданої до ЄСПЛ, заявник стверджував, що контроль за його перепискою з адвокатом, що здійснювався на підставі п. 2 параграфу 148 КПК ФРН, порушував п. 1 і п. 2 ст. 8 Конвенції.
ЄСПЛ, розглянувши цю скаргу, прийшов до висновку, що знаходження переписки обвинувачуваного з адвокатом під контролем публічної влади в цьому випадку не є порушенням ст. 8 Конвенції, тому що втручання в кореспонденцію між адвокатом і заявником має правову основу у національному законодавстві. За кримінальним процесуальним законодавством ФРН суддя має право переглядати переписку між адвокатом та його підзахисним у випадку, якщо останній обвинувачується в приналежності до терористичної організації. Тобто, в цьму випадку Европейський суд надав пріоритет національному законодавству над міжнародними нормами.
Таким чином ЄСПЛ з прав людини приймає рішення по кожній конкретній справі, враховуючи тяжкість злочину, звертає увагу перш за все на національне законодавство, а вже потім враховує практику, встановлену європейськими нормами і виносить рішення.
В Україні у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ст. 22 п. 6 також вказує, що подання адвокатом в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», інформації центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, не є порушенням адвокатської таємниці.
Отже, одним з найважливіших у діяльності адвоката можна вважати питання захисту і забезпечення адвокатської таємниці. Основним у відносинах між адвокатом і клієнтом є принцип конфіденційності. Адвокат повинен зберігати в таємниці усі відомості, надані йому клієнтом. У той же час інформація може бути розголошена з письмового дозволу клієнта, а також, якщо це буде потрібно, на підставі закону.